Fernanda Cersósimo

Advogada, especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Assessora Jurídica de Licitações, autora de diversos regulamentos da Nova Lei de Licitações n. 14.133/21, filha do Ex-Deputado Federal Constituinte Ivo Cersósimo.

O QUE ACONTECE COM OS CONTRATOS FIRMADOS PELA 8.666?

As duas leis de licitações, tanto a 8.666 e 14.133 podem ser aplicadas concomitantemente desde 1 de abril de 2021. Mas você conhece as regras para aplicar uma ou a outra? Será que a gente pode aproveitar o bom que cada uma pode oferecer e fazer um mix de licitações? Serão essas e outras respostas que eu vou trazer para você hoje! ••• Que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos já esta podendo ser utilizada desde 1 de abril de 2021, não é novidade para mais ninguém. Ocorre que, por mais que tenha dois anos de idade, a 14133 ainda deixa a gente em dúvida sobre como e quando aplica-la. Por essa razão, ela mesma trouxe suas próprias disposições transitórias e finais facilitando a compreensão de sua possibilidade de aplicação. O art. 191 da Lei estabelece que até o decurso do prazo de vida da 8.666 e demais legislações indicadas no art. 193, as duas leis gerais de licitações poderão ser aplicadas. Determinando que a opção por uma ou outra deverá ser indicada expressamente no edital, no aviso ou instrumento de contratação direta, e, por consequência, no contrato. Traz, também, a vedação de combinação de ambas… Ou seja, respondendo a pergunta lá do início, quando eu uso, 8.666, só utilizo 8.666 em todo edital e contrato e quando aplico a 14.133, da mesma forma, adoto somente ela no edital e contrato. A dúvida que fica é: e os aditivos, as sanções? Quem eu utilizo?  Até nisso a lei se adiantou em me dizer, no parágrafo único do 191, que o contrato será regido durante toda sua vigência pelo regime previamente adotado. Sendo assim, se para o meu edital eu escolhi fazer aplicando as regras da 8.666, meu contrato também será regido pela 8.666, até o final de sua vida. Ou, se minha dispensa é celebrada de acordo com as previsões trazidas pela 14.133, meu contrato também terá que observar as disposições trazidas pela 14.133, mesmo que alguma sanção, por exemplo, seja mais benéfica na 8.666. Portanto, a Administração NÃO pode misturar as lei!!! E sim, eu sei que da vontade de usar os montantes de dispensa da nova lei e os procedimentos da antiga….  Mas não faça isso!!  Agora, diferentemente, aconteceu com os crimes e as penas previstos lá no art. 177 que alterou o código penal, todas aquelas tipificações já estão valendo desde 1 de abril de 2021, independentemente do regime adotado. Mas isso é mesmo, mais a título de curiosidade, pois eu tenho certeza que ninguém aqui quer ver preenchido os requisitos daqueles fatos típicos, concordam comigo?!! Enfim… Até a próxima!! Conheça o Canal da Incap no Youtube www.incapgp.com.br

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PESQUISA DE MERCADO X PESQUISA DE PREÇOS

Há diferença entre Pesquisa de Mercado e Pesquisa de Preços? Sim! Muitaaaaaa!  Com a Nova Lei de Licitações esses termos ficaram muito mais evidentes. Hoje somos obrigados, compelidos, submetidos a realizar um bom planejamento para resultar em uma boa contratação e é exatamente isso que queremos, um objeto que atenda as nossas expectativas e que cumpra a sua finalidade.  Mas para que a Administração consiga definir exatamente o objeto que ela quer, ela necessita ir ao mercado e realizar um pesquisa, isso ocorre, ainda, na fase interna, durante a elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Pois bem, essa pesquisa de mercado tem como objetivo principal definir qual o objeto a ser requerido pela Administração em uma futura licitação. Por exemplo: a Secretaria de Educação precisa comprar copos para a merenda das crianças da rede municipal de ensino, portanto, durante a elaboração do ETP ela precisará concluir quais as características do copo que atenderão melhor seus interesses.  Nesse sentido ela vai ao “mercado”, por isso, pesquisa de mercado, avaliar o melhor custo benefício para sua aquisição. Dentre as opções que ela encontra, teríamos por exemplo: COPO DESCARTÁVEL  COPO DE VIDRO ou COPO DE PLÁSTICO.  Durante essa pesquisa ela avaliará o tempo de vida útil desse objeto. Além disso, realizará já aqui a pesquisa de preços, nesse momento ainda não tão precisa, pois estamos buscando definir qual o nosso objeto primeiro. Enfim, a pesquisa de mercado é definir mais ou menos o que você quer e ir ao mundo real ver o que te oferece. No nosso exemplo, gostaríamos de comprar copos e o mundo real nos ofereceu: copos descartáveis, de vidro ou de plástico. E qual a importância dela Pesquisa de Mercado?  Ao final dessa pesquisa de mercado é que nós concluímos qual a definição precisa do objeto que atenderá às nossas necessidades.  Já, como você pode observar, a pesquisa de preços aparece dentro da pesquisa de mercado. Na pesquisa de preços, nós queremos saber exatamente o preço daquele objeto, nós buscamos utilizar a sua média como parâmetro para uma contratação justa. A pesquisa de preços aparecerá ali no ETP durante a pesquisa de mercado, contudo, nesse momento, ainda não tão precisa, uma vez que não há a exatidão do objeto. Depois, com o objeto definido, é hora de fazer uma nova pesquisa de preços, nesse momento, com Termo de Referência ou o Projeto Básico pronto. É válido ressaltar que somente encontraremos com exatidão o valor estimado para a contratação após a definição de todos os parâmetros no Termo de Referência.  No ETP a pesquisa de preços é PRELIMINAR, superficial, serve apenas para nos dar uma ideia do preço que se irá gastar com aquele determinado objeto, no ETP ainda não há todas as informações da contratação. Por isso, as boas práticas indicam a necessidade de se haver uma pesquisa de preços durante a fase do estudo técnico preliminar e outra quando o Termo de Referência ou Projeto Básico já está formado.  Em resumo,  a pesquisa de mercado é um procedimento mais abrangente, que não engloba apenas a coleta de preços junto ao fornecedor, mas busca conhecer as exigências e condições do mercado fornecedor, tais como: características do produto, prazo de entrega, garantia, especificação técnica, forma de execução, validade, etc, para a definição precisa do objeto no qual vai se licitar. De outro norte, a pesquisa de preços é um procedimento mais específico que visa coletar orçamentos de produtos e serviços junto ao mercado fornecedor, a fim de formar o preço estimado da contratação.  E com isso espero que tenha ficado claro a diferença entre esses dois termos. Conheça o Canal da Incap no Youtube www.incapgp.com.br/blog

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PREGÃO PRESENCIAL IRÁ DESAPARECER?

Com a entrada na nova lei em vigor, muitas perguntas ainda pairam no ar e uma delas com certeza é: O pregão presencial irá desaparecer? Enquanto redigia esse texto estava participando justamente de um pregão presencial, pela lei 8.666/93, na câmara municipal de Rio Brilhante. Pois bem, para participar daquele certame fui contratada por um terceiro que gostaria de concorrer da licitação e me desloquei até a pequena e cativante Rio Brilhante que fica a uma hora da minha cidade. Comecei a refletir sobre o modo de licitação que eu estava, vez que com as novas tecnologias está se tornando cada vez mais escasso. Em fato, a nova lei de licitações em seu § 2º do art. 17, determina que as licitações, ou seja, todas, não somente o pregão, serão PREFERENCIALMENTE realizados na forma eletrônica. E como dissemos em outro artigo, o sobre a dispensa eletrônica, quando a lei fala PREFERENCIALMENTE ela não está lhe concedendo a alternativa de fazer ou não daquele jeito. Ela está te falando: “você tem que fazer na forma eletrônica, ocorre que se você me fazer uma justificativa muito bem feita que convença os órgãos internos e externos, deixando essa motivação no seu estudo técnico preliminar e termo de referência, para que qualquer cidadão tenha acesso, você , sim,  vai, você poderá fazer de forma presencial… Mas com uma condição, você terá que gravar a sessão em áudio e vídeo a fim de dar maior transparência e publicidade nos atos ocorridos durante a sessão, cumprindo os meus princípios que estão lá no artigo 5º…” Ou seja, queridos incapianos, não é o fim do pregão presencial, AINDA!…. Pois que por mais a lei de essa alternativa, vamos combinar, pregão eletrônico é muito melhor. Ele amplia a competitividade e oportuniza para a Administração a aquisição, tomada de serviço ou obra, de fato, da melhor proposta, que não é aquela de menor valor, como muitos acreditam, mas esse assunto é para outro artigo. Por fim, e não menos importante, lembramos a todos que os municípios com menos de 20 mil habitantes, conforme art. 176,  tem a oportunidade de adotar o procedimento eletrônico, assim como o PNCP até dia 1 de março de 2027. Contudo, entretanto, todavia, também estão OBRIGADOS a realizar a gravação das sessões presenciais em áudio e vídeo… Em outras palavras, essa regra vale para todo mundo. Muito obrigada por ter lido até aqui, é sempre uma honra poder compartilhar conhecimento com quem é o alicerce das mudanças no sistema público, siga-nos em todas as redes sociais para sempre ficar por dentro do mundo das licitações @incapgp. Conheça o Canal da Incap no Youtube <a href=”www.incapgp.com.br

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Crimes e Penas | Nova Lei de Licitações

Historicamente a Lei de Licitações de 1993 foi a primeira a criar tipificações penais para crimes decorrentes de licitações e contratações públicas, incluindo um capítulo próprio no Código Penal. Essas tipificações recentemente foram alteradas pelo alteradas pela Nova Lei de Licitações, a lei 14.133/21. Sendo assim, desde 01 de abril de 2021 o art. 178 que alterou os crimes e penas referentes a esses delitos, já está sendo aplicado, independentemente se a conduta ocorrer por licitações derivadas da 8.666/93 ou da 14.133/21. Conheça o Canal da Incap no Youtube <a href=”www.incapgp.com.br

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Entenda a diferença entre REAJUSTE, REVISÃO e REPACTUAÇÃO

A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI, que trata das licitações como regra para as contratações públicas, dispõe sobre a garantia das condições efetivas da proposta, ou seja, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro para ambas as partes, Administração e Contratado. Mas você sabe diferenciar os instrumentos reajuste, revisão e repactuação? E quando e como aplica-los? É sobre isso que trataremos no artigo de hoje… Não, por mais que pareça nem todos os ajustes financeiros em um contrato Administrativo são, de fato, reajustes no termo correto de uso dessa palavra… Calma, eu sei que parece meio confuso, mas eu vou te explicar… Tecnicamente, quando temos alguma defasagem financeira em um contrato administrativo, seja pela pela desvalorização da moeda ou por um fato superveniente, temos o chamado desequilíbrio econômico-financeiro daquele contrato. Ocorre que, por ser um direito constitucional, as condições iniciais da proposta devem ser mantidas durante todo o contrato, sendo imprescindível o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro através de algum de seus instrumentos: Revisão Reajuste ou Repactuação E não, não são a mesma coisa. O reajuste é utilizado para corrigir a desvalorização da moeda em virtude da inflação, ou seja, é um reequilíbrio em virtude de perdas inflacionárias diante do curso normal da economia. Com base na nova lei de licitações, no §7º do art. 25, ele é devido a partir de um ano da data-base do orçamento estimado, aquele orçamento realizado pela Administração na fase da pesquisa de preços. Exemplificando: se o orçamento foi feito em 01 de fevereiro de 2023, em 01 de fevereiro de 2024, o contratado tem direito ao reajuste contratual. Isso ocorre, normalmente por índices específicos ou setoriais pré-estabelecidos, como o IGPM, IPCA, INCC, por exemplo. Já a repactuação é utilizada apenas quando se trata de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão-de-obra ou predominância de mão de obra (ex.: limpeza e conservação, segurança etc.). A repactuação se dá pela análise das variações dos componentes na planilha de custos e formação de preços, como acordos, convenções coletivas ou dissídios coletivos ao qual a proposta esteja vinculada. Tanto o reajuste quanto a repactuação DEVEM estar previstos no edital e no contrato, e são direito do contratado. Por sua vez, a revisão que não necessita de previsão em edital ou contratual para acontecer, pode ser concedida a qualquer tempo ao longo do contrato, sempre que for necessário seu reequilíbrio econômico-financeiro. A revisão poderá ser concedida quando ocorrerem fatos posteriores à contratação que: a) sejam imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis; b) decorrentes da ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou; c) por situações geradas pela Administração Pública, por atos legítimos, mas que causam impacto nos contratos (chamado de “fato do príncipe”). Ou seja, a revisão pode se dar a partir do momento em que ocorrer situações excepcionais, supervenientes à apresentação da proposta, de consequências incalculáveis, capazes de retardar ou impedir a regular execução do contrato. Justamente por ser aplicada em situações excepcionais, não existe uma periodicidade mínima para a revisão ocorrer, podendo ser a qualquer tempo, inclusive mais de uma vez em um mesmo período contratual. Por fim, para sintetizar, equilíbrio econômico-financeiro é o gênero que possui como espécies a revisão o reajuste e a repactuação. Nesse sentido, o reajuste e a repactuação devem ser concedidos de ofício pela Administração quando previamente estipulados, já a revisão deve ser requerida pela parte lesada, seja ela Administração ou Contratado. Caso tenha ficado alguma dúvida, deixe aqui nos comentários. Conheça o Canal da Incap no Youtube Página Inicial

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