A regra para ingresso a cargos efetivos e empregos permanentes na Administração direta e indireta é através de concurso público, conforme estabelece a Constituição Federal em seu inciso II, artigo 37, in verbis:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Em outras palavras, através de uma aplicação clara do princípio da impessoalidade, qualquer brasileiro, que detenha os requisitos bases previstos em lei, poderá ser investido em cargo efetivo ou emprego público através da aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Por outro lado, como quase toda regra possui exceção, poderá haver a posse em cargo ou empego público sem concurso, no caso de cargo comissionado, ou mesmo na contratação de pessoal por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público[1].
Ademais, imperioso ressaltar que a validade do concurso público é de 02 anos, prorrogável, uma vez, por igual período. Por seu turno, dentro deste interregno aqueles aprovados nas vagas anunciadas devem ser chamados, em contrapartida, aqueles aprovados em cadastro reserva detém apenas expectativa de direito.
Essa matéria inclusive foi debatida inúmeras vezes pelos tribunais superiores, que se posicionaram a favor do candidato que é aprovado dentro do número de vagas, assim, este possui direito adquirido que somente poderá ser usurpado por situações excepcionais devidamente justificadas com base no interesse público, conforme se vê do excerto abaixo:
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. [RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, j. 10-8-2011, p, DJE de 3-10-2011, Tema 161] Vide RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, P, DJE de 18-4-2016, Tema 784.
Isto porque, a realização de concurso público demanda tempo, recursos humanos, dinheiro proveniente do erário e dos concursandos, ansiedade e expectativas na sociedade como um todo.
Ao se lançar um edital de concurso público, subentende-se que há vacância de vagas na Administração que exigem o preenchimento com pessoal qualificado, desta forma, consubstanciado pelo princípio da boa-fé é que se espera que nas vagas lançadas de fato haja nomeação e posse dos aprovados.
Em complemento, o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello defende que:
“Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez por igual período (art. 37, III), isto é, por tempo igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV). No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, que já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. É certo, outrossim, que não poderá deixá-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao comando de tal regra nomeando em seguida os aprovados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se fosse possível agir deste modo, a garantia do inciso IV não valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta.” (p. 283)
Com efeito, a inobservância das regras do certame, podendo ser esta na realização ou no seu prazo de vigência, implica na punição da autoridade responsável, ressalvado o direito de defesa, e, consequentemente, na nulidade do ato administrativo.
Desta maneira, conclui-se, que o tema em mote é de impetuosa relevância para o ingresso em cargos e empregos públicos, não seria outra a dedução, já que a norma constitucional foi clara e precisa ao delimitar sua obrigatoriedade, com exceção dos casos já mencionados acima.
Assim, deve a Administração em seu poder de discricionariedade, observados os princípios a ela impostos, como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e sobretudo o de boa-fé, abrir editais de concurso somente quando estritamente necessário ao preenchimento de vagas sob sua responsabilidade, a fim de não incorrer em infrações administrativas.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 837.311. Recorrente: Estado do Piauí. Recorridos: Eugênia Nogueira do Rego Monteiro Villa E Outro(A/S). Relator: Min. Luiz Fux. Plenário. Brasília, 09 de dezembro de 2015. Disponível em: <https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4634356&numeroProcesso=837311&classeProcesso=RE&numeroTema=784> Acesso em 27 de abril de 2022.
De Mello, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 27ª edição, Malheiros Editores, 2010.
Borges, Cyonil e Sá, Adriel. Manual de Direito Administrativo facilitado. – 2. Ed. ver., ampl. e atual. – Salvador, Juspodivm, 2017.
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
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